La aceptación tácita del convenio arbitral

La autonomía de la voluntad es un principio jurídico fundamental que reconoce la libertad de las personas para regular sus propios intereses mediante acuerdos que se ajusten a sus necesidades, siempre que respeten el orden público, las buenas costumbres y las normas imperativas. En el ámbito del arbitraje, este principio adquiere una especial relevancia, ya que su ejercicio permite a las partes optar por el arbitraje como el mecanismo alternativo para la solución de sus respectivas controversias, en lugar de acudir a los tribunales estatales. 

Esta manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. De acuerdo al artículo 141°[1] del Código Civil, la manifestación de voluntad es expresa cuando ésta se realiza en forma oral, escrita, por medio directo, manual, mecánico, digital, etc. Por otro lado, es tácita, cuando la manifestación de voluntad se puede inferir -de manera indubitable- de una actitud o conductas reiteradas del sujeto; siempre y cuando la ley no exija una declaración expresa o no se haya realizado una reserva o declaración en contrario previamente.

En esos términos, la decisión de someterse a un arbitraje también puede darse de manera expresa, por ejemplo, mediante la celebración de un contrato que contiene un convenio arbitral; o, de forma tácita, en caso la conducta, comportamientos o actos de las partes evidencien o permitan inferir la celebración del convenio arbitral o su voluntad de someterse al arbitraje.  

Si bien el artículo 13°[2] del Decreto Legislativo N° 1071[3] indica que el convenio arbitral debe constar “por escrito”, por lo que -en  principio- sólo podría ser celebrado mediante su aceptación expresa; lo cierto es que también recoge la posibilidad de que se considere la aceptación tácita del convenio arbitral, desarrollando a su vez el alcance del término “por escrito” en los numerales 3, 4 y 5 del referido artículo.

Así, la ejecución de ciertos actos de las partes puede evidenciar su consentimiento tácito de someter sus respectivas controversias al arbitraje; siendo que el convenio arbitral será válido cuando conste por escrito, configurándose esto último en los siguientes escenarios: (i) cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma; (ii) cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta; y, (iii) cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra.

Si bien es cierto que la aceptación tácita del convenio arbitral se alinea con la flexibilidad del sistema arbitral, su reconocimiento debe ser el resultado de un análisis riguroso de las conductas y comportamientos demostradas por las partes en la negociación, celebración y ejecución del contrato; puesto que la aceptación tácita no debe ser utilizada por una parte como un medio para imponer a su contraparte a que toda controversia que surja entre ambas deba ser resuelta en un arbitraje, más aún cuando no ha existido un consentimiento real.

Por ello, con el fin de coadyuvar a los árbitros[4] en su importante labor de verificar si existió una válida aceptación tácita a una propuesta -oferta- de convenio arbitral, sugerimos tomar en consideración los siguientes criterios:

·       Que los involucrados tuvieron acceso oportuno a los alcances del convenio arbitral propuesto por alguno de ellos y por cualquier medio escrito, conforme a los alcances del artículo 13 de la Ley de Arbitraje.

Por ejemplo: La remisión de la propuesta de convenio arbitral mediante una comunicación electrónica o mensaje de datos, como un correo electrónico o incluso un mensaje por WhatsApp.

·       Evaluar la conducta objetiva de las partes, a efectos de verificar si la conducta del destinatario de la propuesta permite inferir –de manera indubitable- que aceptó el convenio arbitral o el contrato que lo contiene.

Por ejemplo: En un escenario en el que una parte remite por correo electrónico a su contraparte el proyecto de contrato que contiene una propuesta de convenio arbitral y ésta última ejecuta el objeto del contrato (como una obligación de hacer, un contrato de suministro u otros) sin realizar ninguna objeción.

·       Tomar en consideración que el silencio de una parte, no puede ser considerada como una aceptación tácita inmediata al convenio arbitral.

Por ejemplo: en el marco de una relación comercial, una de las partes remite por correo electrónico una propuesta de convenio arbitral como parte de las nuevas políticas implementadas en su empresa. Su contraparte no responde el correo electrónico y suspende la ejecución de sus prestaciones. La parte que remitió la propuesta de convenio arbitral inicia un proceso arbitral, alegando el incumplimiento de la ejecución de las prestaciones de su contraparte y la falta de cuestionamiento al convenio arbitral. Evidentemente, del análisis de los hechos y de las conductas de las partes se evidencia que no existió una aceptación tácita a la propuesta del convenio arbitral de la contraparte.

·       Analizar la participación de las partes durante el trámite del propio arbitraje, verificando si éstas reconocen la jurisdicción del órgano arbitral.

Por ejemplo: Si como consecuencia del traslado de una demanda arbitral, la contraparte contesta la misma sin formular excepción alguna, formula reconvención y/o asiste a las audiencias programadas.

·       Analizar si las partes actuaron bajo el principio de buena fe, con honestidad y transparencia.

Por ejemplo, se verifica una actuación de mala fe si en el trámite de un arbitraje, una de las partes cuestiona extemporáneamente la existencia del convenio arbitral o la competencia del Tribunal Arbitral, pese a que ésta ha participado activamente en las etapas previas del trámite del proceso arbitral.

[1] Artículo 141° del Código Civil: “La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral, escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o algún medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajustes razonables o de los apoyos requeridos por la persona. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o conductas reiteradas en la historia de vida que revelan su existencia. (…)”

[2] Artículo 13° del Decreto Legislativo N° 1071: “3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio. 4. Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. 5. Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra. (…)”

[3] En la línea de lo expuesto en la Opción I del artículo 7° de la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional, en cuyo numeral 3) se precisa que “Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.”

[4] En virtud de lo dispuesto en el artículo 41° del Decreto Legislativo N° 1071 y el principio Kompetez Kompetez, por el que se faculta a los árbitros para decidir sobre su propia competencia ante un escenario en el que se cuestiona el propio convenio arbitral.