La mutabilidad de la cláusula penal

La cláusula penal es una relación jurídica patrimonial accesoria a la relación jurídica patrimonial principal, esto es, la obligación; en virtud de la cual el deudor tiene el deber de ejecutar una determinada prestación a favor del acreedor.

Si esta prestación no es ejecutada o es ejecutada de manera parcial, tardía o defectuosa, el acreedor podrá exigirle al deudor el pago de la penalidad pactada. Así, el ordenamiento jurídico permite fijar una suma dineraria de manera anticipada como monto indemnizatorio para el acreedor y en detrimento del deudor que incumplió.

La doctrina mayoritaria ha podido identificar las siguientes funciones de la cláusula penal: resarcir (colocar al acreedor en la posición en que se encontraría si el deudor hubiese cumplido); sancionadora (se prevé en seguridad de un pacto determinado, conforme al 1342º[1] del Código Civil); coaccionar (el peligro de incurrir en la penalidad constituye un estímulo para que el deudor cumpla); y, reducir la actividad probatoria, conforme al artículo 1343º[2] del Código Civil (elimina la probanza de los daños y perjuicios irrogados).

Detengámonos en esta última función, la de reducir la actividad probatoria y consagrada en el artículo 1343º del Código Civil. La misma se pierde cuando las partes acuerdan la indemnización del daño ulterior, conforme al artículo 1341º^[3] del Código Civil. En efecto, al dejar a salvo la indemnización del daño ulterior, lo que se busca es resarcir al acreedor por la real dimensión de los daños, en caso resultasen ser mayores a la penalidad pactada. Ello conlleva a que el acreedor deba probar los daños reales.

¿Pero qué sucede cuando no se pacta dejar a salvo la indemnización del daño ulterior y el daño irrogado es mayor a la penalidad pactada? En dichos casos, el acreedor podrá pretender la nulidad de la penalidad por ser limitante de la responsabilidad del deudor e ínfima en comparación al real daño irrogado, conforme a lo dispuesto en el artículo 1328º[4] del Código Civil.

El juez o árbitro no moderará la pena sino la declarará nula y, en función a las pruebas que presente el acreedor, establecerá una indemnización que podría ser superior a la cláusula penal. Si asumimos que las partes contractuales actúan racionalmente, ello conllevaría a que el acreedor no aceptaría una cláusula por la que se le esté indemnizando inadecuadamente; y, el deudor, por su parte sólo aceptaría dicha cláusula si su contraprestación se incrementa lo suficiente como para cubrir cualquier aumento en el costo de ejecución.

Veamos un ejemplo: una empresa arrienda un local industrial para instalar una fábrica por el plazo de diez años. Las partes pactan que, en caso cualquiera de ellas incumpla sus obligaciones, podrá resolver de manera automática el contrato y la penalidad por todo concepto se limitará al monto de dos rentas mensuales. Al tercer año, el arrendador incumple con permitirle el uso pacífico del bien al arrendatario, quien resuelve el contrato, pero advierte que no ha recuperado sus costos de instalación y puesta en marcha de la fábrica, razón por la que decide demandar la nulidad de la cláusula penal por ser limitante de responsabilidad ¿Debería el juzgador anular tal cláusula, a pesar que el arrendatario pudo haber previsto tal situación?

De otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1346º[5] del Código Civil, la pena podría ser reducida por el juez o árbitro a solicitud del deudor, en caso este último considere que resulta manifiestamente excesiva o cuando la prestación hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. El juzgador se encuentra facultado a moderar la pena, esto es, reducirla por considerarla manifiestamente excesiva. Dicha norma no protege al acreedor, toda vez que se podrá reducir el monto a pesar que el interés del acreedor no se ha visto satisfecho, pues una prestación parcial o defectuosa no satisface el interés del acreedor.

Veamos otro ejemplo: una contratista se obliga frente al propietario de la obra a edificar una construcción en determinado plazo y, asimismo, pactan una cantidad de dinero como penalidad en caso que el contratista incumpla dentro del plazo. El plazo se vence y el contratista ha ejecutado la obra al 80%, por lo que el propietario demanda el pago de la penalidad acordada. Sin embargo, al contestar la demanda y reconvenir, el contratista solicita que la penalidad sea reducida debido a que la prestación ha sido ejecutada de manera parcial ¿Debería el juzgador reducir el monto de la pena, a pesar que el interés del propietario de la obra no se ha visto satisfecho?

Como se aprecia, la posibilidad que se declare la nulidad de una pena en aplicación del artículo 1328º del Código Civil por considerarla limitante de responsabilidad e ínfima en comparación al daño sufrido y, por ende, que faculta al acreedor a exigir el pago total del daño irrogado, es un supuesto de mutabilidad de la pena; al igual que aquella que permitiría la reducción de la pena prevista en el artículo 1346º del Código Civil, a petición del deudor por ser excesiva o por cumplimiento parcial o defectuoso del deudor.

Ambas normas, en la práctica, eliminan la función de la cláusula penal de reducir la actividad probatoria, prevista en el artículo 1342° del Código Civil. Asimismo, vistos los ejemplos, de un lado, consideramos que la posibilidad de anular una cláusula penal por considerarla limitadora de responsabilidad no resulta idónea para generar incentivos en las partes al momento de negociar y celebrar un contrato, lo que a su vez resulta contrario a las reglas de la buena fe del artículo 1362° del Código Civil. Por el otro, el hecho que un deudor tenga el derecho de solicitar la reducción de la pena ante una prestación defectuosa o parcialmente ejecutada y que el juzgador se lo conceda, es muestra que nuestro ordenamiento jurídico pro debitoris antepone la liberación crediticia del deudor a la satisfacción del interés del acreedor.

[1]        Artículo 1342: Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación.

[2]        Artículo 1342: Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario

[3]        Artículo 1341: El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.

^[4]         Artículo 1328: Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga. También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público.

[5]        Artículo 1346: El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.