Ni formalismo extremo, ni flexibilidad sin control. Reflexiones sobre la admisión de la prueba nueva

Como bien es conocido, la aplicación del principio de preclusión procesal en materia probatoria soporta un escenario de tensión recurrente en la práctica arbitral.

Por un lado, tenemos a quienes consideran que el principio debe ser aplicado de manera estricta, bajo una lógica semejante a la de la justicia ordinaria; y, por otro, quienes pretenden desconocer dicha preclusión basándose en una interpretación exagerada del principio de flexibilidad.

No cabe duda que ambas posturas perjudican el trámite regular y eficiente de un proceso arbitral.

Quienes pretenden una aplicación rígida de la preclusión procesal alegan evitar actuaciones indefinidas y promover la predictibilidad del arbitraje, por lo que, todos los medios probatorios deben ser ofrecidos con los respectivos escritos postulatorios. Se remiten a una interpretación aislada del artículo 39.2° de la Ley de Arbitraje y, de ser el caso, a los artículos de los reglamentos de los principales centros que administran procesos arbitrales, como el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, que disponen que las pruebas deben ser ofrecidas o presentadas con los respectivos escritos de demanda, contestación o eventual reconvención.

Esta postura desconoce que la preclusión no es absoluta en el arbitraje y, por el contrario, en virtud del principio de flexibilidad, el Tribunal Arbitral puede adaptar el proceso ante la configuración de circunstancias particulares para garantizar una solución efectiva de la controversia.

Sin embargo, y en contraposición a la segunda postura, la oportunidad de ofrecer medios probatorios no debe ser entendida como una mera formalidad vacía de contenido y de propósito.

Corresponderá al Tribunal Arbitral aplicar dicho principio con prudencia, procurando respetar los derechos de las partes a un debido proceso, defensa, contradicción y a un trato igualitario; y, evitando generar dilaciones indebidas o desnaturalizando la celeridad que debe caracterizar al arbitraje como mecanismo eficiente de resolución de controversias.

Si bien el Tribunal Arbitral ostenta amplias facultades para determinar la admisibilidad de los medios probatorios, estas facultades no deben ser entendidas como un medio para subsanar errores incurridos por las partes al formular sus respectivas teorías del caso; ni siquiera bajo la alegación de pretender esclarecer la “verdad material”.

Creemos que la flexibilidad del arbitraje no justifica actuaciones arbitrarias; y, por el contrario, la discrecionalidad debe ser acompañada con un análisis que no se limite a las simples alegaciones, sino que verifique, entre otros, que la parte solicitante actuó de buena fe y que la prueba nueva no se encuentra vinculada a hechos conocidos o que pudieron ser conocidos por dicha parte, antes de presentar su respectivo escrito postulatorio.

Este análisis cobra especial relevancia en los casos, en que las partes pretenden la incorporación de pruebas que versan sobre hechos conocidos o que pudieron ser conocidos oportunamente, recurriendo a actuaciones que evidencian una clara mala fe procesal, como las siguientes:

• La introducción tardía de hechos conocidos previo al inicio del arbitraje, camuflando su incorporación mediante el ofrecimiento de pruebas “cronológicamente” nuevas.

• La “recuperación” extemporánea de documentos que estaban bajo la esfera de control o custodia de la parte, sin una justificación razonable de su oportuna presentación.

• El ofrecimiento y presentación de informes periciales - luego de concluida la etapa postulatoria - que versen sobre hechos conocidos previo al inicio del arbitraje.

• La reintroducción de hechos cuyos medios probatorios fueron rechazados por el Tribunal por inútiles o irrelevantes, con el fin de desviar la controversia del proceso o reabrir debates cerrados.

• El ofrecimiento de declaraciones testimoniales “complementarias” para aclarar o ampliar un aspecto de la controversia, para incorporar hechos no alegados oportunamente.

Ante estas situaciones, la aplicación de los siguientes criterios evitará se concreten estas malas prácticas:

• Buena fe procesal: el Tribunal Arbitral deberá evaluar el comportamiento de las partes y su diligencia a lo largo del procedimiento. Se deberá tomar en consideración que este principio impone a las partes un estándar de conducta que trasciende el mero cumplimiento formal de las reglas, exigiendo lealtad, diligencia y transparencia durante todo el trámite del proceso arbitral.

• Fuente de la prueba: si bien la Ley de Arbitraje no se remite formalmente a este concepto (en los términos limitantes recogidos en el artículo 194° del Código Procesal Civil), el Tribunal Arbitral deberá verificar (i) si la prueba cuya incorporación se pretende, se encuentra vinculada a hechos conocidos previo al arbitraje y que pudieron ser incorporados oportunamente al proceso mediante el ofrecimiento de medios probatorios en los respectivos escritos postulatorios; y, (ii) si la prueba nueva ampliará indebidamente el objeto de la controversia del proceso.

• Justificación de la demora: el Tribunal deberá centrar su análisis en cuándo el hecho pudo o debió ser alegado y no en la fecha del documento que lo respalda. Por lo que, consideramos que deberían rechazarse aquellas actuaciones extemporáneas en las que la parte no logre justificar adecuadamente la demora, ni demostrar que desconocía —ni podía razonablemente conocer— los hechos o medios probatorios cuya incorporación extemporánea se pretende.

En definitiva, se procura garantizar que las partes actúen con transparencia y diligencia, evitando conductas dilatorias o sorpresivas y asegurando el respeto al principio de contradicción y a la igualdad procesal.

En este contexto, la admisión de medios probatorios extemporáneos debe sustentarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que no menoscabe el debido proceso, sino que, por el contrario, contribuya a su fortalecimiento mediante un trato equitativo entre las partes.

Así, la preclusión procesal no ha de concebirse como un obstáculo para el desarrollo del proceso arbitral, sino como un instrumento orientado a garantizar su ordenado y adecuado desenvolvimiento.